Searle Velasco Abogados interpone una demanda en materia de competencia desleal frente al banco Wizink por la promoción de los vuelos o billetes de avión regalo

Nuestro despacho demanda por primera vez a Wizink Bank, S.A. por publicidad engañosa

La demanda tiene como origen una oferta publicitaria del banco por entender que utilizó mensajes o promesas que estimularon al consumidor a tomar una decisión (adquirir un producto) a cambio de algo que, a posteriori, nuestro despacho entiende que no se ha llevado a cabo con la exactitud indicada en la oferta publicitaria.

Por lo anterior, Searle Velasco Abogados entiende que Wizink incumplió la voluntad de los artículos 4 y  siguientes de la Directiva 84/450 de la CEE sobre publicidad engañosa y, asimismo, infringe formalmente el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y los artículos 5 y 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que establecen:

Artículo 3 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Publicidad ilícita.
“Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.
(…)
d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.”

Artículo 5 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Actos de engaño.
“1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio (…)”

Artículo 7 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Actos de engaño.
“Omisiones engañosas.
1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado (…)”

La demanda se apoyó, entre otros aspectos, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 223/2009 de 2 de julio que declaró:

“La publicidad merece el reproche de engañosa, tanto con arreglo al art. 4 de la LGP como del art. 7 de la LCD, si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino en el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios. Dicha interpretación del engaño desleal o ilícito como expresión de la veracidad subjetiva y no de la exactitud objetiva, viene también impuesta por la Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los  consumidores en el mercado interior («Directiva sobre las prácticas comerciales»), cuyo plazo límite de transposición venció el 12 de junio de 2007 y sin que España la haya incorporado a nuestra legislación nacional, que de forma explícita establece en su art. 6.1 que «Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (…); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su  origen geográfico  o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y
características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (…) Por ello, en el supuesto de autos resulta estéril la discusión sobre el distinto significado de los términos «calificar» y «clasificar» en el Diccionario de la Real Academia española. Lo relevante para determinar el engaño es el alcance que tenga en los destinatarios esa expresión en el contexto de la afirmación publicitaria. Además, los destinatarios medios de la publicidad no analizan el significado de cada uno de los términos incluidos en un anuncio publicitario, no destacando en ese contexto la expresión «clasificar» sino el de «silla infantil más segura del mercado».

Por lo anterior y otros aspectos detallados en la demanda este despacho entendió sin lugar a dudas que la publicidad usada por la entidad demandada indujo a error a sus destinatarios, pudiendo haber afectado al comportamiento económico de los mismos y perjudicando a los competidores directos de Wizink por cuanto silencia datos fundamentales de las condiciones a las que está sometida la oferta publicitaria y, por tanto, constituye un acto de competencia desleal. Es decir, nos resulta evidente que la publicidad de la demandada contiene elementos engañosos que llevan a su destinatario a una apreciación no acorde con la realidad estimulando al consumidor a tomar una decisión (adquirir su producto) pero que, a posteriori, la contraprestación ofrecida por la demandada no se lleva a cabo con la exactitud indicada en su oferta publicitaria.